A (IN)COMPETÊNCIA DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO PARA EXERCER ATOS DE CONTROLE INTERNO SOBRE OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Vagner Paes Cavalcanti Filho[1]
Vagner <vagnerpaa@gmail.com>
Resumo:
Os serviços sociais autônomos, entes criados pela administração pública, porém a ela desvinculados, possuem natureza jurídica de direito privado. Estas entidades realizam serviços e atividades de fomento e de relevante interesse social, recebendo, para cumprir esta finalidade, o repasse de verbas decorrentes de contribuições parafiscais, não inclusas do orçamento financeiro de qualquer ente político. Desta forma, revela-se questionável e ilegítima a competência da Controladoria Geral da União para realizar o controle interno das entidades paraestatais do Sistema “S”, por ausência de fundamento(s) legal (is) que sustente a fiscalização deste Órgão nas entidades privadas e desvinculadas ao Estado.
Palavras Chave: Direito Administrativo. Controle Interno da Administração Pública. Natureza Jurídica privada de Entidades Paraestatais. Parafiscalidade. Competência da Controladoria Geral da União.
Title: THE (IN) COMPETENCE OF THE CONTROLLER GENERAL OF THE UNION TO CARRY OUT ACTS OF INTERNAL CONTROL OVER THE AUTONOMOUS SOCIAL SERVICES
Key words: Administrative Law. Internal Control of Public Administration. Legal Nature of Parastatals Private Entities. Parafiscalidade. Competence of the Comptroller General of the Union.
Fruto dos ideais do Welfare State implementados ainda durante a Era Vargas, onde foram ampliados significantemente os direitos sociais dos trabalhadores, surgiram novas entidades com a missão de auxiliar o Estado na melhoria do padrão de vida dos trabalhadores, através de atividades ligadas à educação, ao lazer e ao aperfeiçoamento profissional de determinadas categorias.[2]
Tais entidades, constituídas sob a forma de pessoas jurídicas de direito privado, foram criadas mediante autorização legislativa da União, mas cujo encargo foi deferido às Confederações Nacionais representantes das diversas categorias profissionais, tais quais, indústria, comércio, transportes, agricultura, entre outras.
Enquadram-se, portanto, entre as entidades de terceiro setor, o qual é composto por entidades de fins sociais e não lucrativos denominadas de entidades paraestatais, justamente por se encontrarem ao lado do Estado realizando serviços e utilidades de relevante interesse social, porém, sem se inserir na estrutura do ente político federal.
Compondo a categoria destas entidades acima referidas, temos o Serviço Social da Indústria (SESI) criado pela Confederação Nacional da Indústria nos termos da autorização expedida pelo Decreto-lei no. 9.403, de 25-6-46; o Serviço Social do Comércio (SESC) criado pela Confederação Nacional do Comércio nos termos da autorização expedida pelo Decreto-lei no. 9.853, de 13-9-46; o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) criado pela Confederação Nacional da Industria com base no decreto-lei 4.048/42, entre tantos outros.
No caso específico do SEBRAE, sua constituição decorreu da transformação do antigo Centro de Apoio à Pequena e Média Empresa – CEBRAE, em Serviço Social Autônomo, quando por meio da Lei nº. 8.029/90 houve a sua DESVINCULAÇÃO da Administração Pública Federal, a saber:
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.
Antes de ser apreciado o cerne da matéria em liça, é imprescindível a compreensão e o alcance da natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos, comumente denominadas de entidades paraestatais ou, simplesmente, Sistema S, trazendo a lume suas principais características e atividades, além de regime jurídico aplicável a esta espécie entidade.
Pode-se, com isso, definir a natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos como sendo pessoas jurídicas de direito privado, com finalidades específicas e fisionomia peculiar, não integrantes, para todos os fins, da estrutura da Administração Pública, direta ou indireta.
Ao discorrer sobre o assunto, o Mestre Hely Lopes Meirelles, traz lição importante a merecer transcrição em relevo:
Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais.
São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organização especiais, genuinamente brasileiras.[3]
Advertindo a natureza privada desta entidade paraestatal, assim se manifestou o Jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao asseverar que o SEBRAE:
(...) não é uma entidade criada por lei, destinada a prestar serviços públicos, que hajam sido instituídos também por lei, e, por isso, deva atuar sob os princípios da administração pública, mas, muito distintamente, é uma entidade de criação privada, reconhecida por lei como apta a realizar ações associadas de fomento, no desenvolvimento de projetos e de programas (...) Assim, o simples fato da coincidência de interesses a serem atendidos – legais e estatutários – não basta para alterar-lhe a classificação de ente privado, como serviço social autônomo. (...) O fato de suas demais congêneres do assim denominado sistema ‘S’, receberem recursos públicos específicos de natureza parafiscal, conforme o assentado em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para subvencionar as próprias finalidades estatutárias de fomento, em nada altera a natureza estatutária comum privatística de sua personalidade, de sua administração interna, bem como a natureza de seu relacionamento externo, ambos privados (...)[4]
Parece ser ponto incontroverso em sede doutrinária, como se extrair das obras de nossos mais conceituados doutrinadores, dentre os quais, Diógenes Gasparini, cuja lição se faz conveniente trazer a lume:
Essas entidades, entes privados da cooperação da Administração Pública, sem fins lucrativos, genericamente denominadas serviços sociais autônomos, foram criadas mediante autorização legislativa federal, mas não prestam serviços públicos, nem integram a Administração Pública federal direta ou indireta, ainda que dela recebam reconhecimento e amparo financeiro. Exercem, isto sim, atividades privadas de interesse público. São dotadas de patrimônio e administração próprios. Não se subordinam à Administração Pública Federal, apenas se vinculam ao Ministério cuja atividade, por natureza, mais se aproxima das que desempenham controle finalístico e prestação de contas.[5]
Não obstante, por desempenharem serviços de interesse público recebem subvenções arrecadadas de forma compulsória das próprias categorias a que representam, motivo pelo qual vem sendo justificada a atuação da Controladoria Geral da União sob o argumento de se tratar de recursos públicos.
Entretanto, o simples fato das entidades paraestatais administrarem recursos oriundo de arrecadação compulsória não parece ser razão suficiente a justificar a atuação de um órgão de controle interno sobre pessoa jurídica não integrante da Administração Pública, devendo ser buscado dentro do sistema normativo os fundamentos jurídicos que dão esteio a questionável competência da Controladoria Geral da União para tal desiderato.
Impende, assim, perquirir quais são os instrumentos adequados à sua fiscalização diante da fisionomia jurídica que lhe foi atribuída pelo ordenamento pátrio vigente, a fim de assegurar maior segurança jurídica no exercício de suas atribuições institucionais.
A princípio, não sobejam dúvidas a respeito da sujeição de tais entidades às normas de direito privado, uma vez ser o regime jurídico privado aquele a ser observado por todas as entidades e pessoas que não integram a Administração Pública direta ou indireta referidas pelo art. 37, XIX, da CF/88 e mencionadas no rol do art. 4º do Decreto-Lei nº. 200/67, ambos em destaque:
Art. 37. [...]
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação
Art. 4° A Administração Federal compreende: [...]
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Contudo, em razão de desempenhar atividade de inquestionável relevância social, a Constituição Federal lhes destinou a percepção de recursos originários de arrecadação compulsória das respectivas categorias profissionais, razão pela qual, invariavelmente, hão de sofrer o influxo dos princípios gerais publicísticos. Leia-se, a respeito, apontamento do prestigiado administrativista Marçal Justen Filho:
Ainda que não exista exercício de competências estatais (especialmente daquelas de cunho autorizativo) nem possibilidade de atuação dotada de coercitividade, tem-se que reputar que a atuação desempenhada pelos serviços sociais autônomos é norteada pelos mesmos princípios e regras fundamentais que disciplinam a atividade administrativa. Logo, os integrantes da categoria profissional podem exigir a observância pelos administradores dos princípios e regras fundamentais do direito administrativo.[6]
Pode-se, então, concluir que o regime jurídico a ser observado pelos serviços sociais autônomos é o privado parcialmente derrogado por normas de Direito Público, levando-se em apreço a natureza das atividades de cunho social desempenhadas por tais entidades.
De outro norte, os serviços sociais autônomos não são e não devem ser equiparados às pessoas jurídicas de direito público prestadoras de serviços públicos, posto não desempenharem atividades aptas a se configurar formal ou materialmente como “serviços públicos”, como se afere na solar exposição de Maria Sylvia Di Pietro[7]:
Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente para essa finalidade. Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa por meio de instrumento de descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.
Em outras palavras, muito embora as paraestatais realizem serviços que denotam ser de interesse geral, haja vista que a entidade oferece atividades de interesse por parte de determinada categoria social, tal circunstância, tomada isoladamente, não imprime a esta atividade o caráter de serviço público no sentido jurídico-administrativo do termo, nem tampouco lhes subordina ao regime jurídico de direito público, mas tão somente ao regime jurídico de direito público parcialmente derrogado pela influência dos princípios fundamentais administrativos.
Frise-se, por relevante, o fato de que as entidades paraestatais não gozam de nenhum privilégio administrativo[8], fiscal ou processual, afastando, de plano, a prevalência do regime jurídico público sobre o privado. Assim, pelo menos, sempre decidiu nosso Pretório Excelso, como se colhe do precedente abaixo evidenciado:
AI841548 RG/PR – PARANÁ REPERCUSSÃO GERAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE
Julgamento: 09/06/2011 Publicação 31/08/2011 DJe-167 Div. 30/08/2011
Ementa
RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Rito de execução. Quantia em dinheiro. Paraestatais. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição o reconhecimento às entidades paraestatais dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública em execução de pagamento de quantia em dinheiro.
Decisão
O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Luiz Fux e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio.
Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Ministro CEZAR PELUSO Relator
O mesmo não procede em relação às sujeições, dada ao influxo dos princípios de direito público que impõem aos administradores aplicarem os recursos observando a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, sem, contudo, submeter-lhes às regras próprias da Administração Pública, posto incompatíveis com a sua natureza de direito privado e o escopo para o qual foram criadas.
Tanto é verdade, que se encontra sedimentado o entendimento no Tribunal de Contas da União de não ser aplicável a tais entidades as normas gerais de licitação e contratos administrativos constantes da Lei nº. 8.666/93, vejamos:
[...] a competência atribuída à União para legislar em matéria de licitações e contratos não abrange os serviços sociais autônomos porque, embora sendo beneficiários de recursos oriundos de contribuições parafiscais, não se incluem entre aquelas unidades e entidades classificadas nos dois grupos da Administração Pública indicados no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal. Se a Lei n°. 8.666/93, em prefeita consonância com a Constituição, não enumerou essas instituições entre aquelas a que se destina, é defeso ao intérprete fazê-lo.[...]
A natureza singular dos serviços sociais autônomos, como entes de cooperação com o Poder Público, assim definidos pela doutrina, com administração e recursos próprios, não os obriga a atuar como entidades da Administração Pública. Portanto, não se pode exigir dessas instituições a obediência às disposições da Lei n°. 8.666/93, até porque, como vimos, a competência da União para legislar sobre licitações e contratos não se estende a esses serviços. (Decisão n°. 907/1997 do Plenário do TCU)
Na mesma esteira caminhou o Tribunal Superior do Trabalho ao indeferir a pretensão do Ministério Público do Trabalho em submeter tais entidades à realização de concurso público, também a seguir colacionado:
RECURSO DE REVISTA. SEBRAE. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (SISTEMA S). INEXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. Recurso fundamentado em violação dos artigos 37, caput, II e § 2º, e 240 da Constituição Federal e em divergência jurisprudencial. Os integrantes do chamado "Sistema S", que compõem os serviços sociais autônomos, são pessoas jurídicas de direito privado e, por isso mesmo, não se sujeitam às restrições do inciso II e do § 2º do artigo 37 da Constituição Federal para admissão de pessoal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.[9]
Sendo assim, resta irrefutável a natureza jurídica privada das entidades paraestatais integrantes do Sistema “S”, a qual, para todos os efeitos, pelo regime jurídico de direito privado são regidas, salvo as derrogações impostas pelos princípios gerais administrativos, não integrando a estrutura da Administração Pública Federal direta ou indireta para nenhum fim de direito.
Fincados os lastros necessários à compreensão da condição privatística dos serviços sociais autônomos, imperioso se faz discorrer a respeito da natureza dos recursos auferidos por essas entidades, as quais, por exercerem atividades de interesse público, legitimam-se a receber o produto da arrecadação de tributos, mas precisamente, de contribuições parafiscais.
Com competência exclusiva da União para a sua instituição e expressamente previstas no artigo 149, da Constituição Federal[10], as contribuições possuem caráter tributário, na medida em que se enquadram perfeitamente no conceito de tributo como prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída por lei. Sobre o tema, vejamos o entendimento de Roque Carrazza in verbis:
Também as contribuições parafiscais não se constituem numa nova modalidade de tributos. São, simplesmente, tributos[11].
Tal espécie tributária se caracteriza, principalmente, por ser fonte de custeio da atividade estatal através de órgão, fundo ou despesa, direcionada ao benefício ou vantagem de determinado grupo social ou econômico, cujo montante arrecadado deve ser compatível com as despesas a ser financiada, bem como deve ter aplicação vinculada à finalidade que motivou a sua instituição.
Conveniente se faz recorrer aos préstimos doutrinários de Paulo de Barros Carvalho em liça:
Colocado esse preâmbulo, podemos definir parafiscalidade como o fenômeno jurídico que consiste na circunstância de a lei tributária nomear sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos auferidos, para o implemento de sues objetivos peculiares.[12]
Ainda a respeito da parafiscalidade, leia-se o entendimento professado por André Castro Carvalho em festejada monografia sobre receitas públicas:
[...] a parafiscalidade é a possibilidade de destinação de recursos a um sujeito ativo para a consecução de suas atividades específicas com certa autonomia, não sendo considerados dentro da disponibilidade orçamentária do ente federativo por se tratar de um fenômeno paraorçamentário.[13]
O Decreto-Lei 9.403/46 que criou o SESI assim dispôs sobre a instituição da contribuição social destinada à entidade mencionada:
Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (artigo 577 do Decreto-lei n.º 5. 452, de 1 de Maio de 1943), bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2 %) sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquêle sôbre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.
§ 2º A arrecadação da contribuição prevista no parágrafo anterior será feita pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários e também pelas instituições de previdência social a que estiverem vinculados os empregadas das atividades econômicas não sujeitas ao Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários. Essa arrecadação será realizada pelas instituições de previdência social conjuntamente com as contribuições que lhes forem devidas.
No caso do SEBRAE, com o objetivo de assegurar a implantação e execução da política governamental de apoio e fomento às micro e pequenas empresas, foi instituído pela Lei nº. 8.029/90, com natureza de tributo complementar, um adicional às contribuições sociais já existentes e repassadas ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, nos termos do artigo 8º, §3º, da Lei nº. 8.029/90, c/c artigo 1º, do Decreto-Lei nº. 2.318/86, vejamos:
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.
(...)
§ 3o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
a) um décimo por cento no exercício de 1991;
b) dois décimos por cento em 1992; e
c) três décimos por cento a partir de 1993.
Art. 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados:[...]
Em função das suas características, mais precisamente da finalidade para a qual foi criada a destinação do seu produto de arrecadação, as contribuições recebidas pelas paraestatais são classificadas ora como contribuições sociais, ora como contribuição de intervenção no domínio econômico, na medida em que financia a atuação estatal na ordem econômica para promover determinado grupo de empresas, com o intuito de corrigir desequilíbrios gerados pelo mercado, posicionamento este reiterado pelo STF em algumas oportunidades[14][15].
Com efeito, é inquestionável a natureza tributária e parafiscal das contribuições em análise, na medida em que a União é o ente competente para a instituição da exação (competência tributária), arrecadados pelo INSS e administrados pelos Serviços Sociais Autônomos.
Para Geraldo Ataliba “não são recursos arrolados no orçamento estatal”[16], pensamento seguido de perto por Paulo de Barros Carvalho, para quem a ausência de transferência dos recursos ao ente político é justamente um dos fatores que indica ocorrência da parafiscalidade.[17]
Por tal razão, as contribuições parafiscais são tributos que não se inserem no conceito de receita, visto não estarem dentro da disponibilidade orçamentária estatal. Em reforço à assertiva, colacionamos doutrina de André Castro Carvalho:
Os tributos parafiscais não são uma forma de vinculação de receitas públicas, dados que os recursos não adentram na disponibilidade orçamentária do ente federativo. O montante auferido em razão do tributo servirá para a própria pessoa ou entidade implementar a consecução de seus objetivos[18].
Tais recursos arrecadados são oriundos desta receita parafiscal, assumindo um caráter de subsídio, que é recebido pelo Órgão Estatal competente da Previdência Social e repassado ao respectivo Serviço Social Autônomo, para que ele o administre e despenda na forma de direito privado[19]. Leia-se, a respeito, o que sustenta Renato Lopes Becho:
Os tributos parafiscais federais não são recolhidos para o tesouro federal geral, mas são recolhidos para o caixa do INSS, do Conselho de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil etc.[20]
É da gênese desta modalidade de tributo, que seu valor seja repassado para uma entidade, a qual será a responsável em converter o montante oriundo do recolhimento em prol das atividades para as quais fora criada.
A par disto, sob a ótica do direito financeiro, as receitas oriundas dos serviços sociais autônomos são verbas próprias por força de lei e cuja transferência é obrigatória por parte do ente arrecadador. Nesse sentido, leia-se, a propósito, Regis Fernandes de Oliveira ao tratar da diferenciação entre transferências obrigatórias e voluntárias, sic:
Tais transferências tributárias são obrigatórias e compulsórias, descabendo a qualquer deles impedir ou evitar o repasse. A eles não pertence o tributo, mas àquele que é dele titular, cabendo apenas aos que arrecada tal tarefa. Não se trata titular do tributo pelo fato de arrecadá-lo, exercendo mera atividade material.[21]
Entendimento com o qual comunga Marçal Justen Filho:
Há a autogestão dos contribuintes relativamente ao destino e à aplicação dos recursos, o que amplia tanto a legitimidade da atividade quanto (presume-se) sua eficácia social. Esses recursos não são apropriados pelos cofres públicos para posterior (e incerta) aplicação na satisfação dos interesses das categorias profissionais dos contribuintes.[22] (grifamos)
Desta sorte, as contribuições parafiscais auferidas por parte das entidade paraestatais não se inserem no orçamento da União e, por conseguinte, não podem ser confundidos com os recursos públicos integrantes do orçamento federal e que são repassados de forma voluntária à pessoas privadas por meio de convênio ou instrumentos congêneres, sendo essa a diferença substancial apta a ensejar a fiscalização da CGU, levando-se em apreço a possibilidade de responsabilização solidária do gestor pela malversação de verbas que compõem o orçamento da União.
É, aliás, como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, consoante aferição do precedente cujo trecho do voto do relator Min. Ricardo Lewandowski:
Nesse sentido, pode a Controladoria-Geral da União fiscalizar a aplicação de dinheiro da União onde quer que ele esteja sendo aplicado, isto é, se houver um repasse de verbas federais a um município, ele pode ser objeto de fiscalização no tocante à sua aplicação. E essa fiscalização, tem, evidentemente, um caráter interno, pois é exercida exclusivamente sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo destinadas aos entes federados[23].
Por outro lado, carece de maiores aprofundamentos a legitimidade do exercício do controle interno por parte da CGU no que tange justamente aos recursos percebidos pelas entidades paraestatais, levando-se em conta se tratar de recursos próprios e não integrantes do orçamento da União, mormente quando os Serviços Sociais Autônomos não se enquadram na estrutura da Administração Pública direta ou indireta.
Ressalte-se, que apesar de tais verbas não se constituírem como receitas públicas da União, tal fato não tem o condão de tornar tais entidades imunes de toda sorte de fiscalização, porquanto, em razão da natureza pública dos recursos são submetidas ao controle externo de competência exclusiva do Tribunal de Contas da União, conforme os comandos normativos constantes dos arts. 70, parágrafo único e 71, II, ambos da Constituição Federal.
Contudo, é forçoso concluir que tais recursos não integram o orçamento da União, consubstanciando-se em orçamentos próprios das entidades paraestatais, destinatárias legais do produto da arrecadação parafiscal, o que, a princípio, afasta qualquer legitimidade de atuação do órgão central de controle interno no âmbito federal.
Como mencionado algures, mesmo se tratando de entidades paraestatais, a princípio, não se encontram imunes à submissão de suas contas ao Tribunal de Contas da União – TCU, em razão da natureza pública imprimida pela arrecadação compulsória das contribuições parafiscais.
Outrossim, o controle que é realizado nestas entidades, tem por fito analisar se estes recursos decorrentes da arrecadação do tributo parafiscal (qual seja, contribuição sindical) estão realmente sendo aplicados com vistas a finalidade para a qual foram instituídos.
Assinala ainda Diogo de Figueiredo Moreira Netto, que “por não se tratar de ente integrante da Administração Pública, o SEBRAE não está sujeito à fiscalização ampla de gestão prevista no art. 70, caput, da Constituição, senão que à fiscalização restrita de contas relativamente à finalidade legal da subvenção, tal como prevista no parágrafo único do mesmo artigo”.[24]
Denota-se, pois, que mesmo quando tais entidades se submetem ao controle realizado pelo TCU, existe ainda uma restrição, no que diz respeito a modalidade de controle, não sendo aquele amplo a adentrar nos atos de gestão da entidade, mas apenas atinente ao controle finalístico dos recursos, a fim de se constatar se foi empregado na finalidade para a qual a entidade atua ou não.
Nada obstante, ao tratar do controle interno, surge a necessidade de se encontrar qual o vínculo ou embasamento normativo a legitimar a competência da Controladoria Geral da União – CGU para analisar as contas, bem como regulamentar diretrizes mediante recomendações para estas entidades paraestatais.
Diz-se isto, pois, consoante explanado alhures, os Serviços Sociais Autônomos não pertencem à Administração Pública Federal, seja na condição de órgão pertencente à Administração Direta, ou mesmo inserida dentre as figuras descentralizadas que compõem a Administração Indireta.
Mister se faz destacar a natureza jurídica da Controladoria Geral da União, órgão de controle interno da Administração Pública Federal, como se afere em visita ao sítio eletrônico no tópico relativo à suas respectivas competências, senão vejamos:
(...) A Corregedoria-Geral da União (CGU) atua no combate à impunidade na Administração Pública Federal, promovendo, coordenando e acompanhando a execução de ações disciplinares que visem à apuração de responsabilidade administrativa de servidores públicos.[25]
Como não poderia ser diferente, tal competência foi extraída da lei instituidora do órgão, Lei nº 10.683/2003, que dispôs acerca da organização da Presidência da República e Ministério, como também sobre regulamentações de competência de seus respectivos órgãos, dentre os quais, a CGU, a qual deve guardar observância ao seguinte dispositivo legal:
Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal.
Por controle interno deverá entender-se tão somente aquele exercido no âmbito da própria pessoa jurídica ao qual se vincula o órgão de fiscalização, como se faz claro dos ensinamentos colhidos em nossa melhor doutrina:
É todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado pelo executivo sobre seus servidores ou agentes é considerado interno, como interno será também o controle do Legislativo ou do Judiciário, por seus órgãos de administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique.[26]
Cuida-se, pois, de manifestação do exercício do poder de autotutela, por meio do qual se outorga a Administração Pública o poder-dever de anular os atos dos órgãos e servidores escalonados dentro da sua estrutura hierárquica.
É de solar evidência a inexistência de subordinação entre a Administração Pública e as entidades paraestatais, levando-se em consideração a ausência de relação hierárquica e de subordinação entre pessoa jurídica estranha aos quadros do ente político. Diz isto porque, conforme adverte Edmir Netto de Araújo, “caso existisse tal relação de subordinação, tal fato seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas tais entidades.” [27]
Já no que pertine ao denominado controle por vinculação, alguns doutrinadores pátrios vinham consignando a vinculação das entidades paraestatais à Administração Pública, igualando-as as demais pessoas jurídicas pertencentes à Administração indireta. Eis a visão de Diógenes Gasparini em relevo:
Não se subordinam à Administração Pública federal, apenas se vinculam ao Ministério, cuja atividade, por natureza, mais se aproxima das que desempenham, para controle finalístico e prestação de contas.[28]
Permissa máxima vênia, ousamos dissentir do saudoso administrativista, exatamente pelo fato de ser tal controle típico e próprio das entidades integrantes da Administração Pública indireta, hipótese que foi devidamente refutada em tópico oportuno.
Ora, se assim o fosse, razão alguma haveria para se fazer qualquer distinção entre as entidades paraestatais e as demais pessoas jurídicas inseridas no âmbito da Administração Pública Federal, mas como já visto, não foi essa a intenção do legislador Constituinte (que não as incluiu no rol do inc. XIX do art. 37 da CF/88)[29] e nem qualquer disposição infraconstitucional em tal sentido, em especial, o Decreto nº. 200/67 ao dispor sobre a organização da Administração Pública Federal em seu art. 4º:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade
Aliás, o propósito do legislador mais uma vez se fez inequívoco, quando por meio da Lei nº. 8.029/90 procedeu à DESVINCULAÇÃO do antigo Centro de Apoio à Pequena e Média Empresa – CEBRAE, transformando-o em Serviço Social Autônomo, a saber:
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo. (grifamos)
Não há como tergiversar a respeito, pois não haveria razão para se proceder a desvinculação de um ente público com sua transformação em ente privado, com recursos distintos, se não fosse para afastá-lo do aparato estatal e conferir-lhe a eficiência e organização próprias das entidades privadas.
Entender de modo diverso seria admitir dentro do ordenamento jurídico normas incoerentes e palavras inócuas, algo inconcebível sob o prisma hermenêutico, pois, como nos dizeres de Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis[30]”.
Além disso, se apreciado o contexto histórico antecedente à edição da Lei nº. 8.029/90, facilmente se vislumbrará ter sido fruto da Reforma Administrativa iniciada na década de 90 (alastrada até o fim do Governo Fernando Henrique Cardoso), cujo movimento teve por escopo minimizar a atuação do Estado aos serviços essenciais e permitir a iniciativa privada a execução de outras atividades possíveis de serem executadas com maior eficiência e menor burocracia.
De outra feita, o Decreto Federal nº. 3.591/2000[31] que dispõe a respeito do controle interno do Poder Executivo Federal que atribuía competência à Controladoria Geral da União para emitir orientações normativas e supervisão técnica aos órgãos de controle dos Serviços sociais autônomos foi alterado pelo Decreto Federal nº. 4.440/2002, suprimindo do texto a referência aos serviços sociais autônomos, passando a restringir suas atribuições ao âmbito da Administração Pública, senão vejamos:
Art. 15. As unidades de auditoria interna das entidades da Administração Pública Federal indireta vinculadas aos Ministérios e aos órgãos da Presidência da República ficam sujeitas à orientação normativa e supervisão técnica do Órgão Central e dos órgãos setoriais do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, em suas respectivas áreas de jurisdição.
Por conseguinte, ao expressamente retirar a menção aos serviços sociais autônomos do âmbito de atuação da Controladoria Geral da União, suplantou de uma vez por todas quaisquer dúvidas ainda remanescentes a respeito da não submissão das entidades paraestatais ao sistema de auditorias do órgão de controle interno federal.
Mesmo porque se tratava de norma que padecia de vício de constitucionalidade, justamente por não encontrar fundamento de ordem constitucional apto a lhe dar o esteio necessário a sua validade e tampouco lei em sentido formal qualquer que lhe pudesse legitimar tal competência, vulnerando inequivocamente o princípio da legalidade (art. 5ª. II, e 37, caput, da Constituição Federal).
De seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera em tom agudo:
Nos termos do art. 5º, II “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aí não se diz “em virtude de” decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se “em virtude de lei”. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coatar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.[32]
De sorte que o único lastro normativo apto a ensejar qualquer liame entre os sistemas de controle interno dos serviços sociais autônomos e a Controladoria Geral da União é a norma constante do §8º ao permitir a recomendação das providências necessárias para a organização da respectiva unidade de controle interno de tais entidades, observe-se:
§ 8º O Órgão Central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal poderá recomendar aos serviços sociais autônomos as providências necessárias à organização da respectiva unidade de controle interno, assim como firmar termo de cooperação técnica, objetivando o fortalecimento da gestão e a racionalização das ações de controle.
Em que pese o caráter duvidoso quanto à legalidade da norma citada pelas mesmas razões já suscitadas, o fato é que a norma de natureza infralegal tão somente autoriza a recomendação para a adoção das providências necessárias a implantação de unidade própria de controle interno, j
Sobre o Autor
Vagner Paes Cavalcanti Filho
Mestrando em Direito Público pela UFAL. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE (2008). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas – FDA, Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Consultor Jurídico do SEBRAE. Advogado (OAB/AL nº 7.163), atuante na área de Direito Administrativo, Civil e Eleitoral. Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade Maurício de Nassau. Autor de artigos científicos.